Tre ore di Convegno per un tema di strettissima attualità, qual è quello della negoziazione assistita, hanno scandito il tempo che è stato necessario per analizzare i profili caratterizzanti questo istituto che ben si innesta nella cultura della pacificazione.
Negli intenti del curatore del Convegno, svoltosi a Roma il 12 marzo 2015 nella splendida location della Casa Bonus Pastor sull’Aurelia e premiato da un massiccia presenza che la dice tutta sulla voglia dei professionisti di mettere sul tavolo le problematiche connesse al tema, l’avv. Giovanni Giangreco Marotta del Foro di Roma, mediatore e presidente di Primavera Forense, c’era proprio quello di coinvolgere il mondo forense, e non solo, in un confronto vivace e dinamico sulle falle normative e sulla pratica casistica, in pieno stile anglosassone.
Come è noto, la negoziazione assistita da avvocati, introdotta nel nostro ordinamento dal decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni nella legge 162/2014, ed entrata in vigore il 9 febbraio 2015, è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati
Il Convegno ha avuto due scansioni fondamentali: la prima, curata dall’Avv. Marotta, è stata dedicata ad uno studio particolarmente accurato della normativa in vigore. Con l’aiuto di slides e di continui confronti con i presenti in sala, si è costruita un’interpretazione coerente e il più possibile chiara del dettato normativo, a volte oscuro e di difficile comprensione. La seconda, illustrata dall’Avv. Marco Marianello del foro di Roma, mediatore e formatore, esperto di diritto bancario, ha fatto luce sull’importanza e sull’incisività della figura dell’Avvocato in negoziazione, del suo ruolo in tutti i momenti della negoziazione e, last but not least, del fondamentale rapporto dell’avvocato con il cliente (forse troppo spesso sottovalutato).
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Vademecum sulla negoziazione assistita + modulistica
Il commento esemplificativo dell’Avv. Giangreco Marotta, articolo per articolo, del capo II del D.L. 132/2014, convertito con modificazioni nella L. 162/2014, ha toccato tutti gli snodi essenziali della negoziazione assistita, dalla sua funzione alle sue varie fasi. Sotto il primo aspetto sono stati messi in evidenza la sua corretta definizione (accordo con ausilio di uno o più avvocati. È possibile anche l’assistenza di un solo avvocato che assiste entrambe le parti: in pratica, un mediatore) e i concetti di buona fede e lealtà che rappresentano lo spirito vivificatore della negoziazione assistita.
Poi, l’avv. Marotta ha descritto capillarmente i tre tipi dell’istituto: obbligatoria (elevata al rango di condizione di procedibilità), familiare (e qui si sono aperti focolai di discussione vivida) e facoltativa (quella relativa ad ogni tipo di negoziazione, ad esclusione delle due precedenti, che non abbia ad oggetto diritti indisponibili o materia di lavoro). Interessante notare è che la legge di stabilità 2015, al comma 249 dell’articolo 1, ha aggiunto un’ulteriore materia per cui è obbligatoria la negoziazione assistita e cioè quella relativa alle controversie in materia di contratti di trasporto o di subtrasporto. Le altre materie in cui vi è la negoziazione obbligatoria sono quelle relative alle controversie di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, e quelle relative alle controversie aventi ad oggetto pagamenti, a qualsiasi titolo, di somme non eccedenti cinquantamila euro (ad esclusione delle controversie per cui è prevista la procedura di mediazione civile quale condizione di procedibilità).
Dicevamo di un acceso dibattito sorto sull’art. 6, concernente la negoziazione familiare (in cui gli avvocati devono essere due) creata per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.
L’Avv. Marotta ha successivamente spiegato le tre fasi della negoziazione assistita: la prima fase è rappresentata dall’invito alla stipula di una convenzione di negoziazione assistita ossia l’invito — formulato alla controparte — a stipulare una convenzione di negoziazione assistita per la risoluzione in via amichevole di una controversia. Tale invito deve indicare espressamente che la mancata risposta entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto potrà essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 (Responsabilità aggravata) e 642 (Esecuzione provvisoria), primo comma, cod. proc. civ. La parte invitata ha 30 gg. dal ricevimento della lettera per accettare o rifiutare l’invito. In caso di rifiuto espresso o tacito (decorsi i 30 gg.), la parte istante ha facoltà di avviare il giudizio avendo così soddisfatta la condizione di procedibilità.
La seconda fase è caratterizzata dalla stipula della convenzione di negoziazione assistita. Qualora la parte chiamata alla stipula accetti l’invito, le parti, assistite dai rispettivi avvocati, stipuleranno una convenzione di negoziazione assistita, ovvero un accordo in base al quale le parti stesse dichiarano di voler cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia.
Tale accordo deve contenere necessariamente i seguenti requisiti:
– l’oggetto della controversia;
– la durata della negoziazione: massimo 3 mesi e, in ogni caso, non inferiore ad un mese.
La terza fase consiste nella formalizzazione dell’accordo raggiunto in negoziazione assistita.
Ove la negoziazione sia stata fruttuosa e le parti abbiano raggiunto un accordo, i contenuti dell’accordo stesso dovranno essere trasposti in un vero e proprio contratto. Tale contratto costituisce titolo esecutivo e titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
L’Avv. Marotta, nel suo stile conciso ed efficace, ha proseguito nell’approfondimento dell’istituto illustrando l’interruzione dei termini (importante notare è che per la legge sull’antiriciclaggio gli avvocati sono esonerati da obblighi relativi a tale normativa), i doveri dell’avvocato e i divieti e le tutele.
Dopo una breve pausa ha preso la parola l’Avv. Marianello che ha subito manifestato perplessità sulla negoziazione così formulata, prevedendo la stessa fine della conciliazione in ambito lavorativo (poi abrogata). In pratica è una riforma della giustizia che non riforma: secondo l’avv. Marianello la funzione sociale della mediazione civile è il vero effetto deflattivo della giustizia.
In questo contesto è stata fatta notare la disorganicità del sistema, alluvionato da norme che spesso e volentieri si vanno a sovrapporre ed a creare più problemi che soluzioni. In effetti, come spiega il relatore, ci vorrebbe un approccio non burocratico da parte del legislatore ed un repechage dell’art. 1322 cod. civ. (autonomia negoziale) come stella polare di ogni rimedio alternativo alla giurisdizione statuale.
L’Avv. Marianello ha toccato anche il tema delle conciliazioni paritetiche, procedure alternative previste dal codice del consumo, che hanno raggiunto il ragguardevole numero di 17.000 l’anno in Italia. Interessanti anche i dati comparati della negoziazione assistita francese: appena 7 accordi nel 2013 e 15 nel 2014.
Malgrado la burocratizzazione della giustizia alternativa e la supremazia dell’ordinamento sul singolo, per l’avvocato la negoziazione è comunque una sfida da vincere. Negoziatori si diventa ed è indispensabile formarsi sulle tecniche di negoziazione (in tutti i suoi passaggi, prima, durante e dopo).
Molto rilevante, secondo l’Avv. Marianello, è la negoziazione con il cliente, una fase in cui è importante tenere un basso profilo, non autoritario, ma empatico. In questo senso diventa prioritario fare domande aperte, non chiuse (quelle che necessitano solo di un sì o di un no). L’approccio deve essere maieutico, come di un novello Socrate alla ricerca della conoscenza.
Anche i rapporti con l’altra parte devono essere improntati alla massima apertura quando si vuole fruttificare la negoziazione: in tal senso un incontro su un terreno neutrale può rendere vincente una negoziazione.
Il passo dalla negoziazione assistita alla mediazione civile è breve. a tal proposito è stato ribadito che l’inserimento di una clausola di mediazione in un contratto è uno strumento vincente: la valenza contrattuale della clausola di mediazione batte la valenza processuale del tentativo di mediazione che è solo una mera condizione di procedibilità. Un tasto dolente evidenziato dall’Avv. Marianello è che molti cittadini ancora non conoscono le procedure di mediazione. Ed è questo l’impegno improcrastinabile che tutti gli operatori del diritto non possono più eludere.
Carlo Cagnetti
